Юрист не может быть предпринимателем

| | 0 Comment

АДВОКАТ НЕ МОЖЕТ СТАТЬ ИНДИВИДУАЛЬНЫМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕМ

Гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской деятельности предпринимательскую деятельность, а следовательно, и применять упрощенную систему налогообложения, сообщает сайт retainer.ru со ссылкой на Письмо Минфина РФ от 27.03.2008 N 03-11-05/72 (http://retainer.ru/docs/160B12AF1B8AD2AFC325743D0069575B.html)

В соответствии с пп. 10 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации не вправе применять упрощенную систему налогообложения нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также иные формы адвокатских образований.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ »Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон) адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Совмещение адвокатской деятельности одновременно с осуществлением адвокатом предпринимательской деятельности Законом не предусмотрено.

В соответствии со ст. 4 Закона принятый в порядке, установленном Законом, Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности.

Согласно ст. 2 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003, с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005 (далее — Кодекс), Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Так, в силу п. 3 ст. 9 Кодекса адвокат не вправе:

— заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг;

— вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;

— принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя — юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего.

Согласно ст. 17 Закона нарушение адвокатом норм Кодекса является основанием для прекращения статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии.

© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на «Субсчет.ру: теория и практика бухгалтерского учета и налогообложения» при цитировании (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)

www.subschet.ru

Является ли адвокат индивидуальным предпринимателем

Юристы-профессионалы, которые оказывают населению и представителям хозяйственной деятельности юридические услуги различного характера именуются адвокатами. Правовой статус адвокат в полном объеме получает в определенном порядке, установленном законодательством об адвокатуре. В данной статье рассмотрим положения законодательства, связанные с вопросом является ли адвокат индивидуальным предпринимателем? Законодательством нашей страны установлено, что осуществление адвокатской деятельности не относится к разновидностям предпринимательской деятельности. Также не может признаваться адвокатской деятельностью юридическая помощь и иные консультации, которые оказываются представителя на основании закона, а также работниками государственных органов и ведомств, нотариусами, патентными поверенными.

Лицо, получившее статус адвоката, имеет право работать в качестве директора или руководителя одной из форм адвокатского образования, а также занимать какую-либо должность в других организационных формах объединения адвокатов (например, в адвокатской палате республики, области, городов федерального значения). Законом запрещено совмещение адвокатской деятельности с осуществлением других видов хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли. Моральные правила поведения адвоката и осуществления им профессиональной деятельности изложены в Кодексе профессиональной деятельности адвоката. Соблюдение правил, изложенных в данном документе, является обязательным для адвокатов. Охрана императивных правил поведения адвоката обеспечивается санкциями, которые могут быть выражены в досрочном прекращении адвокатом своих полномочий. Таким образом, на вопрос: является ли адвокат индивидуальным предпринимателем, следует отрицательный ответ и означает недопустимость адвокату заниматься хозяйственной деятельностью в сфере оборота товаров, работ и услуг с целью получения прибыли. Запрет занятия предпринимательской деятельностью для адвоката объясняется недопустимостью нанесения ущерба интересам его доверителя. Вместе с тем, адвокату разрешено заниматься научной, а также преподавательской деятельностью.
Если классифицировать адвокатскую деятельность по трудовой функции, то адвокат относится к категории самозанятых лиц, которые самостоятельно определяют для себя условия своего труда. Однако если адвокат допускает нарушение правил этики, то органами адвокатского образования на него могут быть наложены меры взыскания.
Основным критерием, который определяет основу занятия адвокатом деятельности, отличной от профессиональной адвокатской, является недопустимость ставить под угрозу свою беспристрастность. Адвокат, осуществляя свою деятельность, не должен ставить в приоритет деятельность, отличную от адвокатской, если это может повлечь нарушение интересов клиента. То есть осуществление иной деятельности не должно создавать препятствия для осуществления основной деятельности.
Иная деятельность не должна умалять честь и достоинство адвоката, а также подрывать его репутацию.
В настоящее время перед учеными и законодателями стоят многие вопросы, которые связаны с осуществлением лицами адвокатской деятельности, например, как коммерческие аспекты деятельности должны соотносится с адвокатской деятельностью, является ли адвокат индивидуальным предпринимателем или иной организационной формой ведения бизнеса и т.д.
Но пока адвокатская деятельность не содержит в себе признаков предпринимательской деятельности. В частности, целью занятия адвокатской деятельностью не может быть получение прибыли и иной материальной выгоды. Доходы, которые адвокат получает за свою деятельность, являются не прибылью, а вознаграждением за проделанную работу. Адвокат не может получить статус предпринимателя, а, следовательно, его деятельности не могут применяться нормы гражданского и административного права, которые применяются к субъектам предпринимательской деятельности. При этом деятельность адвоката должна быть облечена в одну из форм адвокатских образований (например, кабинет или коллегия). Адвокату запрещается осуществлять деятельность, если он не состоит в каком-либо адвокатском образовании.

ipregistr.ru

Защититься от защитника: ответственность адвоката

Организации нередко привлекают адвокатов для защиты своих интересов в суде. Но это обстоятельство не гарантирует качественное ведение дела, так как на практике адвокаты иногда пренебрегают своими профессиональными обязанностями. В такой ситуации организации приходится защищаться и от недобросовестных адвокатов тоже.

Адвокаты должны выделяться среди юридического сообщества своим профессионализмом, поскольку условиями получения данного статуса являются высшее юридическое образование, необходимый стаж работы по специальности и сдача квалификационного экзамена. Однако статус адвоката, как показывает практика, сам по себе еще не свидетельствует о том, что его носитель действительно является профессионалом, способным грамотно отстаивать интересы своих доверителей.

Прежде чем рассказать о том, как строить отношения с недобросовестным адвокатом, проанализируем пределы ответственнос­ти для юридической компании, которая защищает интересы организации-клиента, и адвоката, действующего самостоятельно.

Если защитник — юридическая компания

В ситуации, когда юридическая помощь предоставляется юридической компанией 1 , к ней как к субъекту предпринимательской деятельности предъявляются повышенные требования, поскольку она несет ответственность за вред от своих действий (бездействия) и при отсутствии вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Если, конечно, такая компания не ограничила свою ответственность по договору с клиентом суммой вознаграждения (п. 1 ст. 15 ГК РФ).

Клиент, действуя разумно и добросовестно, для исполнения своей обязанности по соблюдению действующего законодательства заключает договоры с юридической компанией, тем самым перекладывая во внутренних отношениях с ней риск несоблюдения в процессе своей хозяйственной деятельности правовых норм именно на нее, и получает возможность в случае оказания некачественных услуг взыскать с нее убытки (постановление Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 № 4593/13 по делу № А41-7649/2012).

В договор с юридической компанией клиент может включить условие о ее обязанности в полном объеме возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору (например, неправильная или неполная письменная консультация, неподача документов в суд и т.д.). В этом случае клиент на основании ст. 15 и 393 ГК РФ получает возможность предъявить требования при возникновении для этого оснований.

Если размер ответственности юридической компании, которая предоставляет юридические услуги, не ограничен каким-либо верхним пределом, клиент вправе требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Такой подход отвечает природе отношений сторон договора, заключаемого в предпринимательской деятельности, где каждая из сторон действует своей волей и в своем интересе.

Защитник — адвокат

К ответственности может быть привлечен и адвокат, который выступает субъектом не предпринимательской, а профессиональной деятельности. Пожаловаться на его непрофессионализм можно в адвокатскую палату соответствующего региона, которая может возбудить дисциплинарное производство с объявлением недобросовестному адвокату предупреждения, выговора или лишить его статуса в качестве крайней меры (ст. 29 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности должны быть веские основания, свидетельствующие о наличии его вины в допущенных нарушениях, которые носят существенный характер. Мера наказания должна быть соразмерна самому нарушению.

Так, в одном из дел, признавая незаконным лишение адвоката статуса, суд отметил, что данная мера не является соразмерной такому нарушению, как несоставление соглашения об оказании юридических услуг. Тот факт, что адвокат в один день успел ознакомиться с 20 процессуальными протоколами в отношении своего подзащитного, сам по себе не свидетельствует о том, что адвокат в действительности этого не мог сделать (Апелляционное определение Белгородского областного суда от 21.01.2014 по делу № 33-69/2014(33-4595/2013).

Кстати
Если претензия к адвокату возникает у клиента-гражданина, он не может пожаловаться в Роспотребнадзор. Адвокатская деятельность не рассматривается в судебной практике в качестве возмездно приобретаемой для потребительских нужд услуги (Определение Московского городского суда от 28.10.2010 по делу № 33-33807).

При утверждении адвокатскими палатами минимальных расценок на юридические услуги, оказываемые адвокатами, которыми те руководствуются при определении цен в договорах с клиентами, последние лишены возможности пожаловаться в антимонопольный орган по мотиву ограничения конкуренции между адвокатами и координации их экономической деятельности. Это связано с тем, что адвокаты не являются хозяйствующими субъектами или лицами, осуществляющими профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 № 9122/13 по делу № А53-25904/2012).

Клиент привлекает адвоката для представления и защиты своих интересов, рассчитывая на надлежащее выполнение им своих профессиональных обязанностей. Клиент не вправе требовать от адвоката достижения нужного ему результата, если дело касается судебного разбирательства, поскольку принятие того или иного решения в любом случае является прерогативой самого суда. Профессиональный адвокат может при умелом ведении дела влиять на формирование мнения суда, но не более того.

Эффективность правосудия по гражданским делам обусловливается в первую очередь поведением сторон как субъектов доказательственной деятельности. Наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса, стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений. Они несут последствия совершения или не совершения ими тех или иных процессуальных действий. Исходя из принципов равноправия и состязательности сторон, суд осуществляет правосудие как свою исключительную функцию и не может принимать на себя процессуальные функции сторон (Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2010 № 1642-О-О).

Такие процессуальные функции защиты и судебного представительства должен осуществлять привлеченный к участию в деле юрист, в том числе адвокат. Полномочия защитника, как они определены действующим процессуальным законодательством РФ к различным видам судебного и административного производства, ориентируют защитника на активную деятельность по защите прав и законных интересов своих доверителей (Определение Рязанского областного суда от 21.03.2007 № 33-387). В рамках предоставленных ему полномочий и в соответствии с действующим законодательством РФ защитник обязан предпринимать все возможные и разумные меры для надлежащей защиты прав своего клиента (определения Липецкого областного суда от 07.09.2011 по делу № 33-2594/2011, от 07.09.2011 № 33-2595-2011).

В связи с этим в интересах своего клиента адвокат в суде первой инстанции должен представить максимум доказательств, подтверждающих обоснованность предъявленных исковых требований (письменные доказательства, свидетельские показания и др.). Однако и самим клиентам следует внимательно относиться к процессу, следить за его ходом, сообщать адвокатам всю имеющуюся у них информацию, приводить свидетелей и т.д.

Поскольку клиенты, обращающиеся за правовой помощью, не имеют специальных познаний в области юриспруденции и, как правило, во всем полагаются на нанятых адвокатов, последние должны заботиться об интересах своих клиентов в рамках порученного им дела как о своих собственных.

На практике некоторые адвокаты нередко пренебрегают этим правилом и допускают массу ошибок и просчетов, которые негативно сказываются на ведении дел клиента и даже могут стать причиной причинения ему убытков.

Как взыскать убытки с адвоката

Адвокат может быть привлечен к ответственности в виде возмещения убытков при условии, что клиент докажет всю необходимую совокупность обстоятельств для этого, а именно: факт и размер убытков, наличие вины адвоката в их причинении и прямой причинно-следственной связи между наступившими убытками и противоправным поведением адвоката в форме действия или бездействия.

Прямая причинно-следственная связь может быть в случае, если именно по вине адвоката клиенту были причинены убытки и отсутствуют какие-либо иные обстоятельства, в силу которых они появились (например, смерть ответчика по делу и отсутствие у него правопреемников, к которым в пределах стоимос­ти наследственного имущества клиент смог бы переадресовать свои требования).

Клиент, кроме того, должен воспользоваться иными возможностями для защиты своих интересов, и только исчерпав их, обращаться с иском к адвокату. К примеру, при незаявлении адвокатом ходатайства в суде о наложении ареста на активы ответчика клиента, последний сначала должен попытаться оспорить сделки ответчика по выводу активов (по причине мнимости, притворности или иным основаниям) и только после этого подать иск против адвоката.

Необходимо учитывать, что вывод ответчиком клиента конкретных активов сам по себе еще не означает, что ему причинены убытки, поскольку удовлетворение его требований возможно и за счет иного имущества ответчика, наличие и состав которого устанавливается в ходе исполнительного производства. Если же исполнительное производство будет окончено в связи с отсутствием имущества, на которое могло бы быть обращено взыскание, то тогда возникает невозможность получения удовлетворения требований клиента. Соответственно, в этом случае у клиента возникает право на обращение с требованием о возмещении убытков к адвокату.

В то же время всегда следует учитывать, что доказательства вины адвоката в причинении убытков не могут базироваться только на том, что он, например,не заявил ходатайство о наложении ареста, вследствие чего ответчик клиента получил возможность вывести свои активы. Даже при заявлении адвокатом такого ходатайства не исключено, что в его удовлетворении может быть отказано, поскольку это относится к компетенции суда, равно как и разрешение иных ходатайств (Определение Московского городского суда от 04.08.2011 по делу № 33-24327).

В практике автора был случай, когда адвокат не выполнил принятое на себя по договору обязательство заявить ходатайство о наложении ареста на имущество, чем воспользовался должник клиента и переоформил имущество на родственника. Попытки оспорить сделки по выводу активов не увенчались успехом, однако адвоката удалось привлечь к дисцип­линарной ответственности. В дальнейшем должник подал апелляционную жалобу на решение против него и на стадии апелляционного производства умер. Суд первой инстанции спустя полгода отказал в возобновлении производства по делу в связи с отсутствием у должника правопреемников, которых можно было бы по его долгам привлечь к ответственности.

В рассматриваемом деле против должника не имелось вступившего в силу решения суда, которым был бы установлен размер убытков. А вина адвоката заключалась в том, что он не заявил ходатайство о наложении ареста, разрешение которого в любом случае относится к компетенции суда. При таких обстоятельствах между противоправным бездействием некомпетентного адвоката и причиненными клиенту убытками отсутствовала прямая причинно-следственная связь. Хотя очевидно, что если бы адвокат заявил ходатайство, которое с учетом значительных по размеру требований клиента суд скорее бы всего удовлетворил, клиент получил бы возмещение за счет арестованного имущества от наследников ответчика (решение Зюзинского районного суда г. Москвы от 28.04.2014 по делу № 2-1579/2014).

Как вернуть вознаграждение или его часть

Итак, адвокат не может отвечать за убытки, вызванные неполучением клиентом удовлетворения его требований против ответчика в деле, которое вел адвокат и где им были допущены ошибки. Но клиент не обязан оплачивать адвокату некачественно оказанные услуги, поскольку потребительскую ценность для него имеют только те услуги адвоката, которые соответствуют закону и договору, а также обычно предъявляе­мым требованиям.

Факт некачественного ведения судебного процесса, подтвержденный надлежащими доказательствами (вступившее в законную силу решение адвокатской палаты о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности), может служить основанием для снижения вознаграждения адвокату и взыс­кания разницы в судебном порядке.

Так, в одном из дел суд, удовлетворяя требование клиента к адвокату о взыскании части уплаченного вознаграждения, исходил из того, что в рамках поручения о возврате имущества клиента адвокат написал заявление в полицию о возбуждении уголовного дела, в удовлетворении которого было отказано, а также составил и подал в суд иск, который сначала был оставлен без движения, а затем возвращен, поскольку недостатки не были устранены. Учитывая, что адвокат был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде предупреж­дения за выбор неверных и бесперспективных способов ведения дела, суд пришел к выводу, что часть вознаграждения подлежит возврату (Определение Самарского областного суда от 31.01.2012 по делу № 33-896/2012).

В ситуации, когда договором между адвокатом и клиентом предусмотрена разбивка вознаграждения за отдельные услуги, вопрос определения той части вознаграждения, которая подлежит возврату, не вызывает затруднений. Однако как быть в случае, когда вознаграждение указано единой суммой за все услуги?

Если в процессе оказания юридических услуг адвокат те или иные услуги по договору предоставил некачественно, не в полном объеме или вообще их не оказал, клиент вправе требовать возврата уплаченного вознаграждения в соответствующей части. В ситуации, когда вознаграждение в договоре указано в виде общей суммы, в отсутствие специальных правил в законе и в самом договоре, определить часть вознаграждения, которая должна быть возвращена клиенту, можно расчетным путем.

Так, в практике автора был случай, когда адвокат по условиям договора принял на себя шесть обязанностей, две из которых он не выполнил: не предпринял мер к розыску имущества ответчика и не представил клиенту официальные документы, подтверждающие наличие или отсутствие прав у ответчика на имущество, а также не заявил ходатайство о наложении ареста на имущество должника. Общая цена всех услуг составила 60 000 руб.

Поскольку цена не была разделена на части по каждой услуге, возвращаемую часть следовало определить расчетным путем: 20 000 руб., учитывая два неисполненных обязательства и стои­мость каждого в размере 10 000 руб. (60 000 руб. : 6 обязанностей = 10 000 руб.). Такой порядок определения возвращаемой части прямо не предусмотрен ни в законе, ни в до­говоре, однако в сложившейся ситуации был единственным разумным способом для расчета, и суд с ним согласился.

Отметим, что при расчете возвращаемой части не может быть применено правило об определении среднерыночной цены, закрепленное в п. 3 ст. 424 ГК РФ, поскольку оно действует для случаев, когда стороны вообще не согласовали цену в своем договоре. Между тем в рассматриваемом случае общая цена была согласована, поэтому возвращаемая часть должна была определяться расчетным путем соразмерно количеству невыполненных обязательств по договору.

1 Все сказанное справедливо и для индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, который оказывает юридические услуги в рамках предпринимательской деятельности.

www.eg-online.ru

Cовмещения гражданином статусов: адвоката и предпринимателя

«Право и экономика», N 5, май 2011 г.

Законность совмещения гражданином двух статусов:
адвоката и индивидуального предпринимателя

Гражданин, обладая собственностью на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения с разрешенным использованием «для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства», обязан зарегистрироваться как индивидуальный предприниматель — глава крестьянского (фермерского) хозяйства. Одновременно гражданин, имея статус адвоката, учредил адвокатский кабинет. Правомерно ли такое совмещение физическим лицом двух разных статусов и одновременное осуществление двух видов деятельности — адвокатской и предпринимательской?

В соответствии с устоявшейся позицией Минфина России (см. письма от 11 января 2006 г. N 03-11-05/6 , от 17 ноября 2006 г. N 03-11-04/2/240 , от 11 декабря 2006 г. N 03-11-05/271 , от 25 января 2008 г. N 03-11-04/2/12 , от 30 сентября 2008 г. N 03-11-05/224 , от 20 мая 2009 г. N 03-11-09/178) гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской деятельности предпринимательскую деятельность, следовательно, и применять упрощенную систему налогообложения. Иными словами, по мнению Минфина России, совмещать адвокатскую и предпринимательскую деятельность нельзя. Соответственно, гражданин, имеющий статус адвоката, не вправе заниматься каким-либо видом предпринимательской деятельности, а значит, не вправе и применять по нему упрощенную систему налогообложения (УСН), даже при условии ведения раздельного учета доходов и расходов.

Вывод Минфина России сделан на тех основаниях, что, во-первых, совмещение адвокатской деятельности одновременно с осуществлением адвокатом предпринимательской деятельности Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон) прямо не предусмотрено. Во-вторых, согласно п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) (далее — Кодекс) адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Представляется, что приведенные разъяснения финансового ведомства противоречат конституционному и иному федеральному законодательству, в частности, Конституции Российской Федерации, Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Налоговому кодексу РФ, а также Кодексу профессиональной этики адвоката.

Позиция Минфина России несостоятельна по следующим основаниям.

Толкование, данное Минфином России, не соответствует содержанию конституционного права гражданина свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности ( ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Запрет на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности не может устанавливаться разъяснениями Минфина России. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства *(1) .

Письмо Минфина России является информационно-разъяснительным сообщением данного органа власти, признаками нормативного правового акта не обладает, не подлежит официальному опубликованию, следовательно, юридической силы не имеет *(2) . Такой документ, безусловно, не может запрещать или иным образом ограничивать свободу предпринимательской деятельности, в том числе в отношении граждан, имеющих статус адвокатов и осуществляющих предпринимательскую деятельность, если она не связана с адвокатской деятельностью.

Как указал сам Минфин России, подобные письма не содержат правовых норм и не препятствуют субъектам налоговых отношений руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России. Письменные разъяснения Минфина России должны восприниматься субъектами налоговых правоотношений наряду с иными публикациями специалистов в этой области ( письмо от 7 августа 2007 г. N 03-02-07/2-138).

Следует учитывать также позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, который указал, что издаваемые Минфином России письма по вопросам налогообложения не отвечают критериям нормативного правового акта, потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц. Содержащиеся в них положения не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими функций налогового контроля. Соблюдения этих правил налоговые органы не вправе требовать и от налогоплательщиков (налоговых агентов). Письма Минфина России не должны влечь правовых последствий, так как не отвечают критериям, позволяющим признать их в качестве нормативных правовых актов. Арбитражные суды также не связаны положениями указанных писем, поскольку они не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. N 12547/06).

Ни в Законе, ни в Кодексе, ни в иных нормативных правовых актах не указано, что гражданин, имеющий статус адвоката, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью в качестве зарегистрированного индивидуального предпринимателя. Такой правовой нормы в Российской Федерации не существует. Закон лишь устанавливает, что адвокатская деятельность не является предпринимательской ( п. 2 ст. 1 ). Это означает, что указанное ограничение специально установлено Законом лишь в отношении собственно адвокатской деятельности, а также деятельности адвокатских палат и их органов (адвокатской палаты, совета адвокатской палаты, совета Федеральной палаты адвокатов — ст. 1 , п. 10 ст. 29 , п. 9 ст. 31 , п. 9 ст. 37 Закона).

Такое толкование действующего Закона подтверждается и позицией ряда депутатов Государственной Думы. Так, в пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (внесен в Государственную Думу ФС РФ 16 мая 2006 г., паспорт проекта федерального закона N 299752-4), прямо говорилось: «действующая формулировка п. 1 ст. 2 Закона позволяет адвокату заниматься фактически любым видом деятельности, что ставит под сомнение статус адвоката как независимого советника по правовым вопросам. В связи с этим проектом предлагается ограничить право адвокатов заниматься предпринимательской и иной оплачиваемой деятельностью». Данный проект федерального закона принят не был, но позволяет сделать однозначный вывод: действующий Закон разрешает гражданину, имеющему статус адвоката, наряду с адвокатской деятельностью заниматься и предпринимательской деятельностью, не связанной с адвокатской.

Позиция депутатов Государственной Думы созвучна и мнению ведущих ученых в области адвокатуры.

Так, В.И. Сергеев полагает, что Закон , «запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение лишь в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию квалифицированной юридической помощи адвокатами. Такому ограничению есть вполне логичное оправдание: адвокатскую деятельность на коммерческую основу ставить нельзя, ибо в таком случае будут нарушены основные конституционные принципы о праве граждан на получение квалифицированной юридической помощи и защиты. Коммерция в адвокатской деятельности — это торг, коррупция, торжество теневой юстиции. Несомненно, никаких предпринимательства и коммерции в адвокатской деятельности не должно быть ни по закону, ни по своей природе» [1] . Иными словами, адвокаты как физические лица вправе заниматься предпринимательством, если такая их деятельность не связана с адвокатской.

Точки зрения о том, что законодательство допускает право адвоката на предпринимательскую деятельность вне сферы оказания правовой помощи придерживаются и авторы научно-практического комментария к Закону под ред. А.Г. Кучерены [2] . Данные специалисты подчеркивают, что право адвоката заниматься предпринимательской деятельностью вне сферы оказания правовых услуг законодатель не ограничивает. В качестве аргумента приводится и то, что в первоначальной редакции Закон запрещал адвокату заниматься любой оплачиваемой деятельностью *(3) , кроме собственно адвокатской, научной, преподавательской и иной творческой. Впоследствии в новой редакции Закона это предложение было заменено запретом вступать только «в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности» ( п. 1 ст. 2 Закона). При этом важно отметить, что при уточнении формулировок Закона в нем не появилось прямого запрета на осуществление адвокатом предпринимательской деятельности вне сферы правовых услуг. По мнению ученых, не предусматривает Закон и лишения адвокатского статуса при осуществлении адвокатом предпринимательской деятельности. Таким образом, «адвокат вправе заниматься предпринимательской деятельностью и самостоятельно, зарегистрировавшись в качестве индивидуального предпринимателя, и совместно с другими лицами через хозяйственные товарищества и общества. Главное условие — чтобы эта деятельность не находилась в сфере оказания платных юридических услуг» [2] .

На важность и особое внимание к вопросу о возможности адвоката приобретать пакеты акций, доли в ООО и распоряжаться ими, быть членом совета директоров предприятий обращалось в заключении Комитета по конституционному законодательству и государственному строительству от 30 июня 2006 г. N 88 «По проекту федерального закона N 299752-4 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». При этом следует учитывать, что деятельность, например, акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), тем не менее и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет *(4) .

В статье , опубликованной в газете «ЭЖ-Юрист», имеется ссылка на мнение президента Федеральной палаты адвокатов РФ Е.В. Семеняко, который полагает, что нынешняя формулировка ст. 2 Закона полностью соответствует общественно-экономическим реалиям, а ограничения, касающиеся различий между адвокатской и предпринимательской деятельностью, обозначены и дополнительной законодательной регламентации не требуют. При этом он подчеркивает, что «нельзя лишать адвоката прав приобретения и распоряжения акциями, инвестировать свои средства, распоряжаться личным имуществом» [3] .

Общий вывод Минфина России о том, что, поскольку совмещение адвокатской деятельности одновременно с осуществлением адвокатом предпринимательской деятельности Законом не предусмотрено, постольку гражданин, имеющий статус адвоката, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, ярким образом противоречит диспозитивности гражданского законодательства. Как следует из ст. 1 ГК РФ, субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Таким образом, метод гражданско-правового регулирования соответствует принципу: «Разрешено все, что не запрещено законом» *(5) .

В Законе прямо предусмотрено лишь то, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Поэтому, исходя из принципа диспозитивности осуществления гражданских прав, гражданин, имеющий статус адвоката, вправе осуществлять предпринимательскую деятельность в виде зарегистрированного индивидуального предпринимателя при условии, что такая деятельность не является адвокатской.

Некорректно ссылаться и на то, что, поскольку п. 1 ст. 2 Закона прямо не предусматривает возможности совмещения адвокатом адвокатской и предпринимательской деятельности, постольку гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской деятельности предпринимательскую деятельность,

Пункт 1 ст. 2 Закона устанавливает общие правила вступления адвоката в трудовые отношения в качестве работника и не касается предпринимательской деятельности. По общему правилу Закон запрещает адвокату помимо адвокатской деятельности вступать в трудовые отношения в качестве работника. При этом адвокату, в качестве исключения из запрета, разрешено заниматься научной, преподавательской или иной творческой деятельностью. Изменениями, внесенными Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в п. 1 ст. 2, особо оговорено, что адвокат также не вправе занимать государственные и муниципальные должности.

Кроме того, в целях обеспечения реализации прав адвокатов на занятие руководящих должностей в адвокатских образованиях и выборных должностей в некоммерческих организациях в новой редакции п. 1 ст. 2 Закона предусмотрено, что адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования (например, председателя коллегии адвокатов, управляющего партнера адвокатского бюро, заведующего юридической консультацией и т.п.), а также с работой на выборных должностях в адвокатских палатах, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Последняя норма корреспондирует п. 8 ст. 31 и 37 Закона, в которых говорится о том, что президент и вице-президенты, а также другие члены совета адвокатской палаты или совета Федеральной палаты адвокатов могут совмещать работу в совете адвокатской палаты или, соответственно, в совете Федеральной палаты адвокатов с адвокатской деятельностью, получая при этом вознаграждение за работу в совете в размере, определяемом советом адвокатской палаты или советом Федеральной палаты адвокатов. Полномочия исполнительных органов адвокатских образований и основные условия занятия выборных должностей в некоммерческих организациях определяются в их учредительных документах.

При внимательном прочтении положений абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона и связанных с ними положений ст. 31 и 37 следует признать, что и в указанных исключениях речь также идет о вступлении адвоката в трудовые отношения (работа в качестве руководителя организации, работа на оплачиваемой выборной должности).

Нельзя не отметить, что правомерность запрета адвокатам вступать в трудовые отношения тоже вызывает вопросы. Подобное запрещение может рассматриваться как ограничение в осуществлении трудовых прав граждан. К тому же нынешний Закон оставляет за скобками вопрос о трудовом стаже адвоката, учете этого стажа для того, чтобы адвокат мог наравне с другими гражданами пользоваться социальными гарантиями, установленными Конституцией РФ.

Конечно, в любом государстве существует много профессий, для представителей которых устанавливают некоторые ограничения в силу особой специфики их деятельности (военные, государственные служащие, работники правоохранительных органов и т.д.). Однако государство компенсирует такие ограничения довольно солидными льготами, повышенной заработной платой, более ранними сроками выхода на пенсию и прочими привилегиями.

Адвокат не является государственным служащим, в структуру государственных органов не входит, его деятельность, связанная с оказанием юридических услуг населению и организациям, в своем содержании не несет никаких особых отклонений от нормальной деятельности других лиц, за исключением предъявляемых к ней требований о более высокой профессиональной подготовке.

В связи с этим представляется, что указанный запрет является серьезным ограничением действующих норм международного права *(6) , положений ст. 37 Конституции РФ и ст. 2 Трудового кодекса РФ.

Вместе с тем следует признать, что ограничения прав адвоката в трудовых отношениях прямо установлены в Законе и они обязательны к соблюдению, в то время как никаких ограничений на занятие предпринимательской деятельностью гражданином, имеющим статус адвоката, ни в одном федеральном законе нет .

Таким образом, предметом правового регулирования п. 1 ст. 2 Закона являются отношения в сфере профессиональной деятельности адвоката и трудовые отношения гражданина, имеющего статус адвоката. Это означает, что гражданские правоотношения в сфере предпринимательства ( п. 1 ст. 2 ГК РФ) не являются и не могут являться предметом правового регулирования п. 1 ст. 2 Закона, как ошибочно полагает Минфин России.

Когда законодатель имеет намерение ограничить предпринимательскую деятельность той или иной категории граждан, он это прямо предусматривает в федеральных законах *(7) но запрета для гражданина, имеющего статус адвоката, на осуществление предпринимательской деятельности вне рамок адвокатской деятельности в федеральных законах не установлено. Исключение в соответствии с Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» из первой редакции Закона 2002 г. слов «другой оплачиваемой деятельностью» подчеркивает, что упомянутые законодательные ограничения для гражданина, имеющего статус адвоката, касаются только сферы его трудовых отношений и не распространяются на деятельность в сфере гражданских правоотношений, прямо не связанных с оказанием юридической помощи.

В подтверждение своей позиции Минфин России недопустимо расширительно толкует положение п. 3 ст. 9 Кодекса, согласно которому адвокат не вправе «заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг».

Кодекс не должен противоречить Закону и иному федеральному законодательству. Никакое положение Кодекса «не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре» ( п. 2 ст. 2 Кодекса).

В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности. Иными словами, в силу Закона Кодекс распространяется только на адвокатскую деятельность и связанные с нею отношения и не вправе регулировать поведение гражданина, имеющего статус адвоката, в иных сферах его деятельности. Следовательно, Кодекс ни в коей мере не ограничивает и не может ограничивать конституционное право адвоката на занятие предпринимательской деятельностью, если она не связана с адвокатской деятельностью, не затрагивает интересов его доверителей.

Необходимо отметить, что при буквальном толковании нормы п. 3 ст. 9 Кодекса следует сделать вывод о том, что речь в ней идет не о предпринимательской, а об иной оплачиваемой деятельности в форме непосредственного (личного) участия адвоката в процессе реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Определения понятия «иная оплачиваемая деятельность», которой запрещено заниматься адвокатам, в законодательстве не содержится. Поэтому данное понятие следует рассматривать в контексте норм Закона, регулирующих правила оказания юридической помощи адвокатом и устанавливающих ограничения для адвоката при осуществлении адвокатской деятельности и его вступлении в трудовые отношения. Так, исходя из ст. 1 , 2 и 25 Закона, адвокат вправе оказывать разнообразную юридическую помощь только в рамках адвокатской деятельности на основе соглашения между адвокатом и доверителем , которое представляет собой гражданско-правовой договор. В силу п. 1 ст. 2 Закона адвокат, по общему правилу, не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника. О запрете адвокату вступать в гражданские правоотношения в сфере предпринимательской деятельности ни в Законе, ни в Кодексе ничего не сказано.

Следовательно, под «иной оплачиваемой деятельностью», указанной в Кодексе, следует понимать то, что адвокатам запрещено в качестве работников заниматься трудовой деятельностью, за которую предусмотрена выплата вознаграждения за труд, за исключением особо оговоренных видов деятельности, а также оказывать какую-либо юридическую помощь или юридические услуги вне рамок адвокатской деятельности (например, адвокату нельзя работать на должности юриста в организации, вступать в гражданское дело без заключения письменного соглашения с доверителем и т.п.).

Расширительное толкование понятия «иной оплачиваемой деятельностью» (в смысле запрета на любую оплачиваемую деятельность, когда она не является адвокатской) означало бы существенное незаконное ограничение прав гражданина, имеющего статус адвоката, на занятие различными видами деятельности в сфере гражданских правоотношений. Например, невозможности для него сдачи в аренду собственной квартиры или транспортного средства, заключения договора подряда на строительство, оказания услуг по перевозке, продажи личного имущества и т.п.

Вместе с тем следует учесть, что на адвоката Законом и Кодексом возлагаются ограничения, вытекающие из непосредственных взаимоотношений адвоката и доверителя при оказании юридической помощи или иных услуг, связанных с доверителем. Например, адвокату запрещено приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь ( подп. 8 п. 1 ст. 9 Кодекса). В соответствии с профессиональными этическими нормами несовместимо также оказание адвокатом доверителю, наряду с юридической помощью, посреднических и (или) комиссионных услуг, т.е. осуществление деятельности, направленной на самостоятельное извлечение выгоды адвокатом помимо получаемого от доверителя вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.

Анализируемые ограничения вполне обоснованы и разумны. Например, вступая в трудовые отношения, адвокат утрачивал бы статус независимого профессионального советника по правовым вопросам и становился бы зависимым лицом от работодателя. Напротив, в процессе осуществления предпринимательской деятельности, если она не связана с адвокатской, указанной зависимости не возникает. При осуществлении собственно адвокатской деятельности адвокат ни морально, ни материально не зависит от отношений в сфере предпринимательства, если они никак не затрагивают интересов его доверителей.

Таким образом, исходя из правового смысла и буквального толкования норм Кодекса в их взаимосвязи с положениями Закона и Гражданского кодекса РФ, можно сделать вывод о том, что понятия «предпринимательская деятельность» и «иная оплачиваемая деятельность», упомянутая в Кодексе, не являются тождественными понятиями. Каждая из этих видов деятельности является самостоятельной, регулируется различными отраслями законодательства, имеет собственный предмет и другие, только ей присущие признаки.

Следовательно, п. 3 ст. 9 Кодекса не запрещает и не может в силу Закона запрещать адвокату заниматься предпринимательской деятельностью, если она не связана с адвокатской деятельностью, не влияет на ее осуществление и не затрагивает интересов доверителей данного адвоката .

В нарушение п. 1 и 3 ст. 34.2 Налогового кодекса РФ, предоставляющих Минфину России право давать письменные разъяснения только по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в пределах своей компетенции, Минфин России фактически дал расширительное толкование нормативным правовым актам в области адвокатской деятельности и адвокатуры и истолковал содержание права гражданина, имеющего статус адвоката, на занятие предпринимательской деятельностью и осуществление «иной оплачиваемой деятельности». Представляется, что, давая такие разъяснения, Минфин России вышел за пределы своей компетенции *(8) .

Некорректное толкование положений Закона и Кодекса может привести к нарушению гражданских прав лиц, имеющих статус адвоката: во-первых, права на ведение гражданином, имеющим статус адвоката, индивидуальной предпринимательской деятельности и «иной оплачиваемой деятельности» вне рамок адвокатской деятельности; во-вторых, на применение таким лицом упрощенной системы налогообложения (УСН) в отношении индивидуальной предпринимательской деятельности.

Поскольку Минфин России указал, что гражданин, осуществляющий одновременно два вида деятельности (адвокатскую и предпринимательскую), не может применять УСН, теоретически налоговый орган теперь может расширительно толковать норму подп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК РФ таким образом, что адвокат не может применять УСН не только в отношении доходов от адвокатской деятельности, но и от предпринимательской деятельности. Соответственно, зарегистрированный индивидуальный предприниматель по иным видам деятельности должен уплачивать налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Однако если быть до конца последовательным, то, исходя из логики Минфина России, придется сделать вывод о том, что гражданин, имеющий статус адвоката, не имеет права вообще ничем заниматься, кроме адвокатской деятельности, и должен уплачивать налоги только как адвокат. Получается, что он, например, не может сдавать в аренду личное имущество и уплачивать налоги по общему режиму в качестве гражданина, поскольку сдача в аренду имущества является «иной оплачиваемой деятельностью». Иными словами, распространение запрета на осуществление адвокатом «иной оплачиваемой деятельности в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг» на любую деятельность гражданина, имеющего статус адвоката, если она не связана с адвокатской деятельностью, неминуемо порождает непреодолимое противоречие между правами гражданина на распоряжение своим имуществом и нормами налогового законодательства.

Так, с одной стороны, в силу ст. 209 ГК РФ гражданин, являющийся , например, собственником недвижимого имущества, вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе сдавать его в аренду. В этом случае доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, в соответствии со ст. 207 и 208 НК РФ относятся к объектам налогообложения налогом на доходы физических лиц, подлежат налогообложению по ставкам, установленным в ст. 224 НК РФ, и в общем порядке, определенном в ст. 225 НК РФ. В случае если гражданин зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя, он может использовать упрощенную систему налогообложения, предусмотренную гл. 26.2 НК РФ, и уплачивать налог на доходы от сдачи имущества в аренду по ставкам, указанным в ст. 346.20 НК РФ .

С другой стороны, Минфин России полагает, что адвокат не может, за отдельными исключениями, осуществлять иную оплачиваемую деятельность, помимо адвокатской. Более того, из ст. 227 НК РФ следует, что адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют и уплачивают налоги в соответствии с данной статьей только по суммам доходов, полученных от адвокатской деятельности . Налог с доходов иных адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями ( ст. 226 НК РФ). При этом коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации не вправе сдавать в аренду личное имущество адвокатов, не связанное с их адвокатской деятельностью в рамках указанных адвокатских образований.

Возникает резонный вопрос: как же должен уплачивать налоги гражданин, имеющий статус адвоката, с доходов от сдачи личного имущества в аренду (оказание услуг по аренде), которая не относится к адвокатской деятельности? Если следовать логике Минфина России, то никак, поскольку адвокат не может сдавать личное имущество в аренду, так как ему запрещено заниматься иной оплачиваемой деятельностью.

Имеется и другая проблема: возможность применения УСН гражданами, имеющими статус адвоката, уже зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей и получившими разрешение налогового органа на применение данного режима налогообложения в порядке ст. 346.12 и 346.13 НК РФ. Очевидно, для того, чтобы запретить таким гражданам применять УСН, налоговый орган должен будет каким-то образом аннулировать ранее выданные им же разрешения, что будет выглядеть, по меньшей мере, странно. Неясно, на основании какой нормы Налогового кодекса РФ может быть принято данное решение. Статья 346.13 НК РФ, устанавливающая в том числе условия прекращения применения УСН, не содержит такого основания, как осуществление предпринимательской деятельности лицом, имеющим статус адвоката.

Исходя из норм Налогового кодекса РФ, можно сделать вывод о том, что если гражданин, имеющий статус адвоката, занимается иными видами деятельности, кроме адвокатской, и в связи с этим зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, то он на основании полученного от налогового органа разрешения на применение УСН имеет право применять этот режим налогообложения по предпринимательской деятельности при условии ведения раздельного учета доходов и расходов.

Буквальное исполнение запрета, содержащегося в разъяснениях Минфина России, привело бы к возникновению коллизии норм, регулирующих адвокатскую деятельность и деятельность индивидуального предпринимателя — главы крестьянского (фермерского) хозяйства.

Так, в соответствии со ст. 15 и 25 Земельного кодекса РФ гражданин вправе по основаниям, предусмотренным законодательством, приобрести в собственность земельный участок, расположенный на землях сельскохозяйственного назначения, в том числе путем наследования. Каких-либо ограничений для граждан, имеющих статус адвоката, на приобретение в собственность земельных участков из категории земель сельскохозяйственного назначения в законодательстве не установлено.

Право собственности на такой земельный участок подлежит государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственная регистрация возникновения и перехода права собственности гражданина на земельный участок удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав.

В то же время следует учесть, что все земельные участки имеют целевое назначение и разрешенное использование. Согласно ст. 78 Земельного кодекса РФ земли сельскохозяйственного назначения могут использоваться исключительно для ведения сельскохозяйственного производства, создания защитных лесных насаждений, научно-исследовательских, учебных и иных связанных с сельскохозяйственным производством целей, в том числе для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства.

Таким образом, законодательство допускает ситуацию, когда гражданин, имеющий статус адвоката, становится собственником земельного участка, расположенного на землях сельскохозяйственного назначения, с разрешенным использованием «для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства».

Ограничения в обороте земель сельскохозяйственного назначения предусмотрены также специальным законом. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» обязательно сохранение целевого использования земельных участков. В пункте 1 ст. 6 упомянутого Закона подчеркивается, что собственники земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения обязаны использовать указанные земельные участки в соответствии с целевым назначением данной категории земель и разрешенным использованием способами, которые не должны причинить вред земле как природному объекту, в том числе приводить к деградации, загрязнению, захламлению земель, отравлению, порче, уничтожению плодородного слоя почвы и иным негативным (вредным) воздействиям хозяйственной деятельности. В силу п. 2 ст. 260 ГК РФ пользование земельным участком, отнесенным к таким землям, может осуществляться в пределах, определяемых его целевым назначением, и использование таких земельных участков для других целей не допускается. Это означает, что в рассматриваемом нами случае гражданин обязан использовать находящийся у него в собственности земельный участок только в целях ведения крестьянского (фермерского) хозяйства.

Если же гражданин в течение трех и более лет подряд со дня возникновения у него права собственности на земельный участок не будет его использовать для ведения сельскохозяйственного производства или осуществления иной связанной с сельскохозяйственным производством деятельности, такой земельный участок может быть у него изъят в судебном порядке ( п. 4 ст. 6 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ).

Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» фермерское хозяйство осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. При этом допускается создание фермерского хозяйства одним гражданином. К предпринимательской деятельности фермерского хозяйства, осуществляемой без образования юридического лица, по общему правилу применяются нормы гражданского законодательства , которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Все это означает, что ведение крестьянского (фермерского) хозяйства является предпринимательской деятельностью. У гражданина, который имеет в собственности земельный участок с разрешенным использованием «для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства» и не хочет его продавать, выбора в силу требований законодательства нет. Он обязан зарегистрироваться как индивидуальный предприниматель — глава крестьянского (фермерского) хозяйства.

Таким образом, являясь единственным собственником земельного участка, расположенного на землях сельскохозяйственного назначения, с разрешенным использованием «для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства», гражданин обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя — главы крестьянского (фермерского) хозяйства, в том числе при наличии у данного гражданина статуса адвоката.

Если признать, что Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре запрещает гражданину, имеющему статус адвоката, осуществлять предпринимательскую деятельность, возникнет правовая коллизия: нормы, требующие от гражданина регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, войдут в противоречие с запретом на осуществление адвокатом предпринимательской деятельности. На самом деле представляется, что никакой коллизии нет, и законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержит указанного запрета, а упомянутая позиция Минфина России не основана на Законе, поэтому гражданин, имеющий статус адвоката, может вести крестьянское (фермерское) хозяйство при условии регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании изложенного можно сделать обобщающий вывод о том, что законодательство в области адвокатской деятельности и адвокатуры в настоящее время не содержит норм, запрещающих адвокату одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской какую-либо предпринимательскую деятельность, если она не связана с адвокатской. Равно как и налоговое законодательство не запрещает адвокату в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ, применять упрощенную систему налогообложения в отношении предпринимательской деятельности, не связанной с адвокатской деятельностью, при условии ведения раздельного учета доходов и расходов.

Список литературы

1. Сергеев В.И. Адвокатские образования и предпринимательская деятельность (о соотносимости норм Законов о некоммерческих организациях и об адвокатуре) // Право и экономика. — 2003. — N 1.

2. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Арендаренко А.В., Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. и др.; под ред. А.Г. Кучерены. — М.: Деловой двор, 2009.

3. Шиняева Н. Корректировка статуса // ЭЖ-Юрист . — 2006. — N 49.

В статье обосновывается вывод о том, что законодательство в области адвокатской деятельности и адвокатуры не содержит норм, запрещающих адвокату одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской какую-либо предпринимательскую деятельность, если она не связана с адвокатской. Равно как и налоговое законодательство не запрещает адвокату в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ, применять упрощенную систему налогообложения в отношении предпринимательской деятельности, не связанной с адвокатской деятельностью, при условии ведения раздельного учета доходов и расходов.

адвокат, доцент кафедры предпринимательского права

Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова,

главный редактор журналов «Право и экономика» и

«Вестник арбитражной практики»,

ученый секретарь Научно-консультативного совета при

Арбитражном суде города Москвы,

член Научно-экспертного совета по вопросам

законотворческой деятельности и правового мониторинга

Центра законотворчества Москвы,

член Координационного совета Международного союза юристов,

член Попечительского совета Московско-Петербургского философского клуба,

член-корреспондент Российской академии естественных наук,

кандидат юридических наук,

почетный юрист города Москвы,

специалист по гражданскому законодательству

*(1) Аналогичной точки зрения придерживаются и иные специалисты в области адвокатской деятельности. См., например: Буробин В. Юристы всех мастей, объединяйтесь! // Бизнес-адвокат. — 2002. — N 20.

*(2) Согласно п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (утв. постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009, в ред. от 21 февраля 2011 г. ), издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

*(3) В законодательстве термины «оплачиваемая деятельность», «оплачиваемая работа» и «предпринимательская деятельность» существенно различаются. См., например, Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», который, с одной стороны, разрешает гражданскому служащему при определенных условиях выполнять не связанную с государственной гражданской службой оплачиваемую работу или заниматься иной оплачиваемой деятельностью, с другой — при любых обстоятельствах запрещает ему осуществлять предпринимательскую деятельность ( ст. 14 , 17 ).

*(4) Устоявшейся позиции по данному вопросу придерживается Конституционный Суд РФ (см., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П).

*(5) О содержании принципа диспозитивности, см, например: Определение Президиума Верховного Суда РФ от 14 июля 2004 г. N 8пв04 // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2005. — N 2.

*(6) См., например: Статья 23 Всеобщей декларации прав человека, ст. 4 Хартии Сообщества об основных социальных правах трудящихся» (принята в Страсбурге 9 декабря 1989 г. главами государств и правительств стран — членов Европейского сообщества).

*(7) См., например: Пункт 4 ч. 3 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», абз. 3 п. 7 ст. 10 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих».

*(8) Компетенция Минфина России в области обобщения практики применения законодательства Российской Федерации ограничена сферами деятельности, указанными в п. 1 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации (утв. постановлением Правительства от 30 июня 2004 г. N 329). Адвокатская деятельность не входит в эти сферы деятельности.

www.palatakd.ru

Это интересно:

  • Ст 12 федерального закона о безопасности дорожного движения Федеральный закон 196-ФЗ О безопасности дорожного движения Федеральный закон от 10 декабря 1995 г. N 196-ФЗ О безопасности дорожного движения (с изменениями от 2 марта 1999 г., 25 апреля 2002 г., 10 января 2003 г., 22 августа 2004 г., 18 декабря 2006 г., 8 ноября, 1 […]
  • Образец заявление об отказе от соцпакета заявление об отказе от соцпакета в пенсионный фонд Где найти образец заявления на отказ от "соцпакета"?Для составления заявления на отказ от "соцпакета" необходим образец заявления. Где его можно найти в электроннм виде? В отделении ПФ. Заполнять 2 минуты, так что проще […]
  • Учебное пособие римское право Издательство Нестор история Запрос цены Римское право. Учебное пособие Шебалкин И.В.Римское право — М. ; СПб. : Нестор-История, 2014. – 78 с. Римское право является фундаментальной наукой и учебной дисциплиной, закладывающей основы знаний будущих юристов. Её изучение […]
  • 145 закон Законодательная база Российской Федерации Бесплатная консультация Федеральное законодательство Главная ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 18.11.97 N 145-ФЗ "О ВНЕСЕНИИ ДОПОЛНЕНИЯ В ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ "О ПЛАТЕ ЗА ЗЕМЛЮ" Документ в электронном виде ФАПСИ, НТЦ "Система" […]
  • Приказ мо рф 630 2018 Приказ Министра обороны РФ от 21 октября 2015 г. № 630 "О порядке и условиях профессиональной переподготовки по одной из гражданских специальностей отдельных категорий военнослужащих - граждан Российской Федерации, проходящих военную службу по контракту” (не вступил в […]
  • Начфин субсидии военнослужащим Как получить деньги по военной субсидии. НачФин.info - ЕДВ - Единовременная Денежная Выплата на приобретение жилья для военнослужащего жилищная субсидия - расчет. Документы для получения Последние годы наше государство начинает вспоминать о своих гражданах и даже проявлять […]
  • Федеральные правила 128 Приказ Минтранса РФ от 31 июля 2009 г. N 128 "Об утверждении Федеральных авиационных правил "Подготовка и выполнение полетов в гражданской авиации Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) Приказ Минтранса РФ от 31 июля 2009 г. N 128"Об утверждении Федеральных […]
  • Вещевое довольствие при увольнении Приказ Министра обороны РФ от 14 августа 2017 г. N 500 "О вещевом обеспечении в Вооруженных Силах Российской Федерации на мирное время" (с изменениями и дополнениями) Приказ Министра обороны РФ от 14 августа 2017 г. N 500"О вещевом обеспечении в Вооруженных Силах […]